用人单位筹备期间发生工伤该怎么解决？

【事件回放】

2014年7月，我们接到某顾问单位李经理的咨询，顾问单位是一家从事广告制作的文化传媒公司。公司由李某和周某出资，尚在筹备期，工商机关还没有核发营业执照，但在此期间，单位已经有一部分员工开始工作，由于公司尚未取得营业执照，员工并未签署劳动合同，这期间大概有2个月之久。恰巧，员工张某的事情就发生在这段时间。

张某自2014年1月开始在该公司工作，2月1日下班后，由于手头负责的资料整理工作尚未完成，要赶在明天上班前提交给客户，所以在公司加班，晚上8点左右，张某去资料室取资料，不小心碰倒了资料柜上方的花盆，花盆从资料柜上落下，砸到了张某的头上，张某顿时感觉头晕昏倒在地。同在加班的同事廖某发现张某取资料好久没回来，去资料室张某，发现张某昏倒在地上，就拨打了120急救电话，将张某送往医院。随后张某家属及单位领导赶往医院

经医院抢救，张某于2月2日凌晨3点苏醒，张某为轻微脑震荡，头顶发现淤血有堵塞血管的情况，建议住院治疗，单位垫付了住院押金2万元，并嘱咐张某安心养病，待身体状况良好时再回公司上班。

2月8日张某出院，结算在医院的费用共计18200元，遵医嘱在家休息了一周时间，2月16日上班，张某将医院退回的1800元还给了单位。

3月15日，工商机关下发了营业执照，单位就着手与员工签署劳动合同、为员工缴纳社会保险，所以单位直到4月份才为员工成功缴纳了社会保险。

张某的情况能算工伤吗？单位当时还没有营业执照，这会不会影响工伤认定？包括医药费在内的全部费用都应由单位承担吗？单位还要向张某支付其他费用或者补偿吗？

带着这些疑问，李经理找到了我们。

我们为李经理分析了整件事件，首先，张某的伤害是因工作原因产生的，虽然已经过了下班时间，但张某是在进行有关的收尾性工作，属于工伤认定中“工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作疏导事故伤害的”这一款的规定，应该属于工伤。

虽然张某在工作过程中，未尽到必要的注意义务，将花盆碰倒导致砸伤自己，但是工伤认定遵循的是无过错原则，既不问劳动者造成伤害是否存在过错，都应按照工伤处理，除非劳动者受伤或伤害是故意犯罪、醉酒或者吸毒、自残或者自杀、法律行政法规规定的其他情形造成的。

单位当时还没取得营业执照，在主体上尚不具备用工主体资格，当时的情况也无法为劳动者缴纳工伤保险，虽然单位在取得营业执照后为张某缴纳了社会保险，但发生事故的时间并不在缴纳社保的这段时间内，所以，还是应由单位承担张某此次伤害的费用。

张某的病情已经痊愈，且经劳动能力鉴定，不构成劳动能力丧失，亦未达到伤残等级，为此，单位只需要承担张某的医药费、护理费等因此实际产生的费用，因单位并未扣发张某的工资，所以，也不存在停工留薪期工资的问题，并且，就停工留薪期的工资，即使单位已经缴纳社保，亦是由单位承担的。

【案例解析】

用人单位并非从领取营业执照之日才开始工作的，在设立之前就已经存在选址、项目洽谈等一系列工作，为此，大量用人单位在取得营业执照之前已经开始招聘员工，只是因为当时尚未取得营业执照，也没有公章，所以无法以用人单位名义与劳动者订立劳动合同，这样就出现了一段权利义务的真空期，在筹备期，用人单位应当妥善处理用工关系。

1、用人单位筹备期招聘员工是否属于非法用工

根据我国《劳动合同法》第2条第1款规定，企业、个人经济组织、民办非企业单位等组织是用人单位。可见，筹备期的单位不具备用人单位的主体资格，不能签订劳动合同。

本案例的用人单位筹备期，用人单位取得营业执照及公章后，就会与筹备期招聘的劳动者签署劳动合同，建立劳动关系，不能将用人单位筹备期招聘劳动者理解为非法用工关系。这一点也被《劳动合同法》第93条认可，不具备用人资格的单位，劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照法律有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

2、用人单位筹备期间劳动者发生伤亡事故的，能否申请工伤认定的，用人应当如何承担赔偿责任

虽然不能将用人单位筹备期招聘的劳动者简单理解为非法用工，但是，根据《非法用工单位人员伤亡一次性赔偿办法》第2条规定，未经依法登记的单位受到事故伤害或者职业病的劳动者，单位应当按照《非法用工单位人员伤亡一次性赔偿办法》规定承担责任，即用人单位筹备期劳动者发生伤亡事故的，应当按照非法用工单位人员伤亡的法律规定进行处理。

非法用工，包括两种情形，一种是单位不具备用工主体资格，即单位没有办理营业执照、没有依法登记或者备案、被吊销营业执照或者被撤销登记、备案；另一种是单位雇佣了不具备劳动者主体资格的人员，比如雇佣未满16周岁的童工。

因为非法用工本身不符合法律规定，所以单位无法为员工缴纳工伤保险，一旦出现工伤事故，不能申请工伤认定，全部的工伤赔偿均应由单位自行承担。法律就非法用工单位工伤处理问题做了专门规定，责任及赔偿标准远远重于正规用工情况下的工伤待遇。

3、在筹备期内，用人单位可以采取哪些措施减少员工伤亡事故的发生

首先，用人单位应加强筹备期内人员的规范管理，严格遵守国家关于工作时间的规定，确需延长工作时间的，应严格审批。

其次，因为筹备期内用人单位无法为员工缴纳社会保险，所以，用人单位可以考虑为员工购买商业保险，选择意外伤害保险或者其他适合本单位的保险类型进行投保，一旦出现员工伤亡事故，商业保险可以承担全部或者一部分损失，减少因此给用人单位带来的损失，同时降低用人单位处理事故的工作难度。

【温馨提醒】

单位筹备期是个较为特殊的时期，双方存在实际用工关系，用人单位应支付劳动报酬，但却无法以用人单位名义签订劳动合同，用人单位无法缴纳社会保险，一旦发生工伤事故，用人单位将承担较重的赔偿责任。所以，建议用工单位规范筹备期间各项制度，尽量避免工伤事故发生。同时，用人单位为劳动者购买商业保险，一旦出现工伤事故，可以由保险公司承担相应损失。

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